Reflexões acerca da aplicação do procedimento arbitral no setor público

Presente desde o “Plano de Metas” desenvolvido pelo ambicioso governo de Juscelino Kubitschek, que visava acelerar a industrialização e fazer o país crescer “50 anos em 5” e que, em conjunto com as empresas estatais formavam o “Tripé da Modernização” do país naquela época, o capital privado, estrangeiro ou nacional, funciona como importante fonte de investimento da atividade estatal no cenário brasileiro.

Esses investimentos são recepcionados pela Administração Pública sem qualquer obstáculo e aplicados na consecução da atividade estatal para satisfação do interesse público. Tal emprego justifica-se pelo fato de que restaria inócua a tentativa da Administração Pública em se valer somente dos cofres públicos para realização de sua atividade.

A Administração Pública, quando do início da execução da atividade estatal, depara-se com a seguinte realidade: saúde financeira escassa e vultosa ausência de recursos indispensáveis à satisfação das necessidades sociais. Desta forma, diante de tais fatores, passa a ser corriqueiro o estabelecimento de contratações entre Poder Público e particulares para o desempenho da atividade estatal.

Assim, como em qualquer outra relação contratual que se estabeleça, é comum a previsão das formas de solução das disputas provenientes do pactuado. Surge, neste ponto, questionamento acerca da possibilidade e eficácia de se estabelecer o procedimento arbitral como meio de solução de controvérsias oriundas das contratações públicas mencionadas acima.

O procedimento arbitral, que é caracterizado pela celeridade e maior grau de especialidade das decisões, proferidas por experts, se mostra atrativo como meio de solução de controvérsias das relações estabelecidas entre Poder Público e particulares. Mas para que isso ocorra, faz-se necessário o atendimento a conceitos instituídos pelo próprio Direito Arbitral.

Desta forma, cumpre abordar a conceituação de arbitrabilidade subjetiva e objetiva. A primeira refere-se à capacidade de se submeter ao procedimento arbitral, seja ente público ou privado. Já a arbitrabilidade objetiva refere-se à matéria e ao objeto a ser submetido à arbitragem.

Por força do princípio da legalidade vislumbrado na seara do Direito Administrativo, temos que a capacidade das partes envolvidas, no que se refere à arbitrabilidade subjetiva, ficará adstrita às hipóteses em que a legislação expressamente autorizar.

Pela análise do artigo 1º da Lei nº. 9.307 de 23 de Setembro de 1996 (“Lei de Arbitragem”),, o qual estabelece literalmente que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, entende-se que a autorização legal existe, na medida em que a arbitrabilidade se revela nas “pessoas capazes de contratar”.

No que diz respeito à arbitrabilidade objetiva, aproveitando-se da literalidade legal acima exposta, tem-se que este limitou a sua aplicação nas relações que envolvam “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Tal previsão não tem o condão de afastar o emprego da arbitragem nas relações que envolvam o setor público, principalmente pelo que se extrai do conceito de interesse público.

O conceito de interesse público subdivide-se em interesse público primário e interesse público secundário. Apenas o interesse público secundário possui natureza disponível. A disponibilidade de tal interesse, bem como dos direitos que dele derivam, revela-se pela expressão patrimonial que possui, sujeitando-se assim, às relações comerciais e contratuais que a Administração Pública estabelecer.

Desta forma, verificados os conceitos postos pelo Direito Arbitral bem como aqueles extraídos do Direito Administrativo, constata-se que a Administração Pública não fica afastada de submeter suas relações contratuais ao crivo do procedimento arbitral, desde que essas versem sobre direitos patrimoniais disponíveis – visto que a exigência subjetiva imposta resta incontroversa pelo nítida capacidade de contratar detida pela Administração Pública, conforme já mencionado.

Tal assertiva merece apreço em virtude do que já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no acórdão da lavra do Ministro João Otávio de Noronha , onde foi reconhecida a validade da aplicação da arbitragem em relação firmada por uma sociedade de economia mista.

Muito embora essa decisão não se tenha ocupado da validade da previsão do instituto da arbitragem em contratos estabelecidos com a Administração Pública Direta, tem-se que a aguardada manifestação por parte do judiciário não escapará daquilo que serviu de fundamentação no acórdão anteriormente mencionado, ou seja, a disponibilidade dos direitos contratualmente negociados.

E por esta disponibilidade, filiada à divisão estabelecida no conceito de interesse público, tem-se que não haveria impedimento para que a Administração Pública Direta solucionasse disputas contratuais que tratam de mote pecuniário por meio da arbitragem. Isso porque os direitos do Estado não são sempre indisponíveis, conforme entendimento manifestado por parcela dos juristas que asseguram que o interesse público deve sempre prevalecer sobre o interesse privado.

Convém destacar, também, que a legislação vigente que dispõe acerca das parcerias público-privadas e das concessões e permissões no âmbito da Administração Pública, prevê expressamente a arbitragem como meio possível e idôneo para a solução de controvérsias oriundas de tais relações. É o que se extrai pela análise do artigo 11, inciso III, da Lei nº. 11.079/04 e do artigo 23-Ada Lei nº. 8.987/95, o que corrobora o fato de que a Administração Pública, ao se valer do procedimento arbitral, o faz dentro da legalidade.

A título ilustrativo e que corrobora a previsão legal acima abordada, tem-se que o edital para a licitação das obras da linha amarela do metrô de São Paulo, projeto em que se estabeleceu parceria público-privada, prevê o instituto da arbitragem, fato este também evidenciado no Estado da Bahia, conforme se dá no projeto de edificação de presídios em seu território. Diante desses apontamentos, resta clara a possibilidade de subsunção das controvérsias oriundas de relações que envolvam o setor público ao procedimento arbitral. Isso se dá não somente pelo total enquadramento da Administração Pública e suas relações contratuais ao que exige o Direito Arbitral, mas também por aquilo que o próprio procedimento arbitral transparece ou seja, instituto sério, célere e específico que busca a solução de uma controvérsia de maneira eficaz e justa.